Podnikatel - fyzická osoba a zároveň jednatel a společník s.r.o. Může jako fyzická osoba vyfakturovat práce společnosti, kde je jednatelem a společníkem?
Odpověď:
Z právního hlediska je situace upravena zejména v § 136 obchodního zákoníku (zákon č. 513/1991 Sb., v platném znění). Podle § 136 odst. 1 písm. a) nesmí jednatel podnikat v oboru stejném nebo obdobném oboru podnikání společnosti ani vstupovat se společností do obchodních vztahů. Z toho tedy vyplývá, že pokud by jednatel fakturoval společnosti např. poskytnutí nějakých služeb, vstoupil by se společností do obchodního vztahu, což § 136 obchodního zákoníku vylučuje. Porušení této povinnosti má následky stanovené v § 65 obchodního zákoníku, což znamená, že společnost má právo požadovat, aby osoba, která tento zákaz porušila, vydala prospěch z obchodu, při kterém porušila zákaz konkurence, anebo převedla tomu odpovídající práva na společnost. Tím není dotčeno právo na náhradu škody, kterou může společnost požadovat také. Podmínkou vydání prospěchu nebo převodu odpovídajících práv je skutečnost, že nárok na ně bude uplatněn u odpovědné osoby do tří měsíců ode dne, kdy se společnost o této skutečnosti dověděla, nejpozději však uplynutím jednoho roku od jejich vzniku.
Na společníky se tento zákaz konkurence nevztahuje, společenská smlouva ale může určit, v jakém rozsahu se může vztahovat i na ně. Je to tedy čistě záležitost samotné společnosti. Tato skutečnost je ale v tomto případě irelevantní, protože společník je současně jednatelem společnosti.
Pokud dojde k fakturaci mezi jednatelem a společností, a tím dojde k porušení zákazu konkurence, správce daně není oprávněn pouze na základě porušení ust. obchodního zákoníku zpochybňovat daňovou účinnost takto vynaložených nákladů. Správci daně ale uplatňují praxi, že překvalifikují tyto příjmy z podnikání na příjmy ze závislé činnosti a na základě toho doměří daň z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti. Tento postup byl již také bohužel potvrzen i některými judikáty, dokonce i Nejvyššího správního soudu (např. SJS 841/2006, 2 Afs 4/2005 – 56). Cituji z tohoto judikátu : „Vykonává-li společník společnosti s ručením omezeným pro tuto společnost činnost, jež má jinak charakter samostatné výdělečné činnosti, a podléhá tak zdanění podle § 7 odst. 1 písm. c) zákona ČNR č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, pak se na základě fikce stanovené v § 6 odst. 1 písm. b) téhož zákona, ve znění zákona č. 259/1994 Sb., příjem z této činnosti považuje pro daňové účely za příjem ze závislé činnosti.
Takový příjem, bez ohledu na právní předpis, který upravuje vzájemná práva a povinnosti společníka a společnosti z pohledu závazkového, bez ohledu na smluvní typ, který vzájemná práva a povinnost z pohledu závazkového zakládá, a bez ohledu na způsob výkonu práce a vyplacení odměny za ni, je příjmem, který podléhá zdanění podle § 6 odst. 1 písm. b) tohoto zákona. Nejvyšší správní soud tak činí závěr, že podřazení předmětných finančních částek vyplacených jmenovaným společníkům a jednatelům stěžovatele pod příjmy ze závislé činnosti vymezené v citovaném ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) zákona č. 586/1992 Sb. neodporuje dikci této právní normy.“ Rozsudek vycházel z předchozí rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Afs 9/2003, který prošel i testem ústavnosti, když ústavní stížnost proti němu brojící byla jako zjevně neopodstatněná odmítnuta usnesením Ústavního soudu ze dne 20. 1. 2005, sp. zn. IV. ÚS 385/04.
K uvedené problematice, která je z právního i daňového hlediska poměrně komplikovaná, doporučuji případně prostudovat i další soudní rozhodnutí, např. rozsudek KS v Brně ze dne 20.1. 2004, sp. zn. 29 Ca 412/2001, rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 21.5. 2004, sp. zn. 38 Ca 799/2002, nebo rozsudek NSS ze dne 22.12. 2004, sp. zn. 5 Afs 81/2004.
Z uvedených judikátů vyplývá, že pokud by vykonávaná činnost byla shodná či obdobná s předmětem činnosti společnosti zapsaným v obchodním rejstříku, bude tato činnost klasifikována jako práce pro společnost a jako taková podřazena pod § 6 odst. 1 písm. b) ZDP. Charakter smluvního vztahu, na jehož základě jsou tyto činnosti vykonávány, není podstatný.
Samozřejmě, že výše uvedené platí i opačně, tedy že pokud nelze tuto činnost klasifikovat jako práci pro společnost, ust. § 6 odst. 1 písm. b) ZDP se neuplatní. K tomu blíže již uváděné usnesení Ústavního soudu ČR sp. zn. IV. ÚS 385/04: „Je třeba velmi pečlivě vážit, co je obsahem takového vztahu, zda v něm dominuje postavení této osoby jako společníka obchodní společnosti nebo postavení, které svědčí o tom, že vykonává tuto činnost nezávisle na společnosti jako osoba samostatně výdělečně činná, zda společník vykonává takovou činnost jako osoba samostatně výdělečně činná i pro jiné subjekty, zda si hradí veškeré náklady související s touto činností samostatně a k výkonu používá svůj obchodní majetek, zda mu obchodní společnost určuje či neurčuje způsob provedení či dobu provedení této činnosti atd.“
Pokud dojde ke zmíněné překvalifikaci na příjmy ze závislé činnosti, správce daně bude samozřejmě vycházet ze skutečnosti, že zálohy měly být sraženy v okamžiku výplaty těchto příjmů. Z toho vyplývá i uplatnění odpovídajících sankcí (kromě samozřejmého doplacení záloh). K tomu navíc může přistoupit také doměření sociálního a zdravotního pojištění, takže je vidět, že jedná o poměrně rizikový postup, který by neobstál ani ve světle soudní judikatury.
Z výše uvedeného vyplývá, že pokud se jedná o jakoukoliv činnost společníka či jednatele vykonávanou pro společnost, která představuje běžnou činnost společnosti vyplývající z předmětu činnosti společnosti, doporučuji případné příjmy vyplacené jednateli a současně společníkovi zdanit jako příjmy ze závislé činnosti a tím se vyhnout případnému sporu se správcem daně. V případě jiného postupu je nutné počítat s tím, že nebude vůbec jednoduché správci daně svůj postup obhájit a unést tak důkazní břemeno v případném daňovém řízení.
Co přinese daňová reforma pro malé s.r.o.? Dozvíte se na semináři Daňové a účetní problémy malých s.r.o. po daňové reformě od 1.1.2008.
